于歡案昆山案辦案檢察官與法學名家共議正當防衛

原標題：法治課|于歡案、昆山案辦案檢察官與法學名家共議正當防衛

為適應新時期人民群眾在民主、法治、公平、正義等方面日益增長的需求，通過對社會熱點案件的密切關注和深入思考，發揮“充分研究一類、積極影響一片”檢察智庫功能，9月12日，國家檢察官學院和中國犯罪學學會聯合舉辦了“法·善”系列沙龍之影響力案件研討(第一期)，周光權、梁根林、曲新久、盧建平、黃京平、馮軍、阮齊林、車浩等知名學者，“聊城于歡案”(下稱“于歡案”)、“昆山于海明案”(下稱“昆山案”)的辦案檢察官，國家檢察官學院教師、受訓學員代表等40余人，聚焦案件事實和法律適用問題，從“理、法、情”的維度，分別就正當防衛的“實務理解與適用誤區”“政治哲學與規范理解”以及“‘于歡案’‘昆山案’的法律意義”等內容進行了深入討論。

正當防衛的適用難點與實踐誤區

山東省檢察院公訴一處檢察官李文杰、江蘇省昆山市檢察院刑事檢察一部副主任王海東分別介紹了“于歡案”“昆山案”的案發經過、關鍵事實和核心爭議。在“于歡案”之前，對于此類案件，實務中往往都以被害人過錯為由，對被告人從輕或者減輕處罰。“于歡案”“昆山案”之后，辦案人員則更為謹慎，亟須理論進一步明確正當防衛的適用。

“昆山案”是否存在以及存在何種類型的“不法侵害”?江蘇省蘇州市檢察院公訴二處處長王勇認為，不法侵害始終存在，應當將“昆山案”中防衛人的捅刺和追趕行為視為整體，但對于適用刑法第20條第2款還是第3款存有疑問，其中的關鍵在于對“行兇”作何種理解。北京大學教授車浩認為，“行兇”應解釋為嚴重危及人身安全的暴力犯罪，但并不意味著只能對必然導致結果的行為實施無過當防衛，而是指存在相應危險即可防衛。

北京大學教授梁根林認為，司法實務長期忽視了擴大正當防衛適用的立法原意，導致該條款未被真正激活，成為僵尸條款。在判斷是否過當的問題上，存在四種誤區。

一是客觀冷靜的圣人標準，要求防衛人在緊急情況下客觀冷靜，并不現實。

二是事后思維，基于事后的全部事實來判斷正當防衛，過于苛責。

三是對等武裝，要求防衛人采取基本相當的打擊方式、力度，實屬機械。

四是唯結果論，正當防衛本身就包含被防衛人死亡、重傷的情形，損害結果不是否定正當防衛的理由。

“正當防衛的適用歸根結底是觀念問題。”車浩認為，與基于利益權衡的緊急避險不同，正當防衛的指導觀念是“正對不正”，通過對“不正”行為人實施防衛，確認“正義不必退讓”的法秩序。“正當防衛不是拳擊比賽而是抗擊‘侵略’”，防衛人是被不法侵害人單方拖入對抗之中的，因而對“正在進行”的理解，就應當從事中的視角，以一般人作為防衛人去感知不法侵害危險是否消除，而不能從事后的視角，基于全部案件事實加以判斷。

“不能將正當防衛視為一個僵尸條款，因為大量的防衛案件在偵查階段就被分流了，因此并不能認為司法中沒有充分適用正當防衛條款。”中國政法大學教授曲新久認為，從理論上看，盡管97刑法比79刑法更加鼓勵公民實施正當防衛，但也應當看到97刑法中對部分擴張防衛適用立法建議的棄用，旨在國家暴力和私人暴力之間尋求平衡。就正當防衛的適用而言，不能絕對地強調“正義不向不正義低頭”，要考慮雙方的熟悉程度，要有退讓和回避的空間。

正當防衛中的國民認同與專業判斷

北京師范大學教授盧建平認為，正當防衛首先是一種政治安排。國家雖然壟斷了刑罰權，但無法真正實現對全體公民的完整保護，在國家保護缺位的場合，就需要鼓勵公民通過私力救濟的方式實現自我保護，這也符合人權的基本要求。由于正當防衛的“超法律”屬性，正當性判斷優先于合法性判斷，才使得這一問題的專業判斷并不必然優于普通國民的認知。

中國人民大學教授馮軍則強調，在現代法治國家中，沒有合法性就沒有正當性，正當防衛是一個專業性極強的法律問題，民眾感受并不能替代專家判斷。首先，正當防衛實質是私人暴力，是一個必須嚴格限制的權利。其次，司法機關對正當防衛的慎用，是符合法律邏輯的。最后，認為正當防衛屬于僵尸條款，是主流觀點的誤讀。

正當防衛適用的規則建構

中國政法大學教授阮齊林對正當防衛的兩個下位規則進行了介紹。不退讓規則要保護的是人身的安全，塑造一個“動口不動手”的社會交往規范，強調“正義不向不正義低頭”，誰先動手誰就喪失了防衛的權利。城堡規則要保護的是住宅的安定，無端進入他人住宅，便被認為屬于“不法侵害”，住宅所有人享有實施防衛的權利。如果能夠堅守這兩個規則，那么長期以來被認為屬于假想防衛、防衛過當、互相毆斗的案件，都可以被認定為正當防衛。

清華大學教授周光權指出，相比于各國刑法規定和我國民法典關于防衛的表述，我國刑法對正當防衛的規定已近完備，更重要的在于司法機關勇于擔當、敢于適用。判斷有無過當，

第一個規則“侵害越重、防衛越重”，應當從行為當時防衛是否必要而非事后有無嚴重后果的角度加以判斷。

第二個規則“侵害越久、防衛越寬”，對于持續性的不法侵害，防衛時間、限度就應放寬。

第三個規則“不能認定正當防衛的，也要確認防衛因素”，對于存在防衛因素的部分案件，如果不對防衛因素加以確認，就不能避免行為人因前科而被認為具有尋釁滋事等“涉黑”“涉惡”情節。

“于歡案”“昆山案”的法律意義

阮齊林高度評價“于歡案”“昆山案”，認為兩案推動了刑法理論和實務的發展，學術的爭鳴有利于正當防衛適用規則進一步明確。

曲新久認為，“于歡案”“昆山案”的處理結論基本上是妥當的。“天理”“國法”“人情”是一組相互印證的概念，人情大不過國法，國法壓不住天理，天理不外乎人情。因此，需要提示司法人員在司法適用中綜合全案作整體價值判斷。

梁根林指出，中國傳統法文化強調“天理”“國法”“人情”的統一，西方法文化崇尚以自然權利、普遍理性、公平正義為內涵的自然法，都反對純粹的形式理性，而強調良法善治。法律人要上通天理，下達人情，“昆山案”“于歡案”的處理實現了形式法治和實質正義的有機統一，對于促進正當防衛的適用，乃至刑法其他規范的正確理解，具有積極意義。

周光權認為，為今后妥當處理相關案件，有必要建立正當防衛適用的裁判規則和長效機制。

中國人民大學教授黃京平認為，在自媒體時代，民眾廣泛參與是司法不能回避的現實，檢察機關要思考在檢察環節引入民眾參與的新途徑、新方式，共同推動標桿性案件的形成。“昆山案”是檢察機關提前介入的成功案例，具有重要的指導意義，但由于未能進入檢察環節，而難以上升為指導性案例。“于歡案”是最高法指導案例93號，其中裁判要點的歸納和總結，與裁判文書公布的事實存在偏差，應當考慮設置修正指導案例的機制。

車浩強調，司法不應忽視公眾的正義直覺，部分學者的感受不可能優越于多數公眾的正義感，因此要在“國法”這個實定法的基礎上，引入“天理”“人情”價值因素，對行為的不法和行為人的責任進行合理評價。

國家檢察官學院院長、中國犯罪學學會會長黃河強調，在社會急速轉型的當下，相對滯后的法律和瞬息萬變的社會之間存在巨大的鴻溝。司法適用和理論解釋本應成為法律與社會之間的橋梁、紐帶，但過于機械的司法和熱衷抽象的理論加劇個案中情理法的沖突。這些具有影響力的疑難復雜案件，在自媒體時代往往只能獲得短暫公眾聚焦，熱度退散后就僅僅變成了“奇葩案件”，其中所蘊含的法的價值沖突、規則之間如何妥當自洽等法治問題，常常缺少必要反思。因此，以“于歡案”“昆山案”的討論為契機，需要我們及時聚焦和跟進引發社會關注、具有較大影響力的案件，通過對影響力案件的研討，不斷形成理論與實務共識，促進情理法的有機融合，為司法實務提供雙贏、多贏、共贏的參考范本。(作者為國家檢察官學院講師)